I-SHO:2022:2

RATKAISUN KESKEINEN SISÄLTÖ

Yhdysvaltojen liittovaltion poliisi (FBI) oli toteuttanut peiteoperaation, jossa niin kutsuttujen Anom-puhelimien välinen Suomessa tapahtunut viestiliikenne oli käyttäjien tietämättä tallentunut FBI:n palvelimelle. Kysymys siitä, voitiinko tällä tavalla hankittua viestintää hyödyntää todisteena rikosasiassa.

ITÄ-SUOMEN HOVIOIKEUDEN PÄÄTÖS 20.4.2022

Vaatimukset hovioikeudessa

A, B, C ja D ovat vaatineet, että hovioikeus kumoaa käräjäoikeuden 28.9.2021 tekemän käsittelyratkaisun ja asettaa niin kutsutut Anom-viestit hyödyntämiskieltoon.

A:n mukaan Yhdysvaltain poliisi ja/tai joku sen kanssa yhdessä toiminut rikollistaho on hankkinut Suomessa viestineiden Suomen kansalaisten viestejä tietoverkosta. Koska FBI ei ole saanut eikä olisi voinutkaan saada Suomessa lupaa tällaiselle menettelylle, on todisteet hankittu lainvastaisesti. Lisäksi ne sisältävät salassa pidettävää viestintää. Tämän salaisuuden murtaminen on mahdollista ainoastaan oikeuden etukäteen antamalla luvalla, jollaista ei tässä tapauksessa ole. Siten viranomaiset saattavat syyllistyä rikokseen näitä salassa pidettäviä tietoja levittämällä. Salassapitorikosta koskevan rikoslain 38 luvun 1 §:n lisäksi viranomaisten toimintaa arvioitaessa merkityksellisiä ovat saman luvun säännökset viestintäsalaisuuden rikkomisesta.

Hankkimistavan laittomuuden vakavuusaste on edellä selostettu. Hankkimistavan luotettavuutta ei asiassa voida arvioida muutoin kuin julkisuudessa olleiden tietojen perusteella. FBI lienee painostamalla saanut rikollisia hankkeeseen mukaan. Hankkimistavassa onkin kysymys laajamittaisesta erehdyttämisestä. Todisteet ovat hyvin merkityksellisiä, ja A:n osalta koko näyttö perustuu lainvastaisesti saatuun aineistoon. Oikeudenmukainen oikeudenkäynti ei voi rakentua tällaisen selvityksen varaan.

Asiassa on käsillä puuttumattomuusperiaatteen tapainen tilanne. Tuomioistuin ei voi sallia näyttönä pelkästään lainvastaiseen menettelyyn perustuvaa selvitystä, kun se ei mustan kauppahinnan ja laittomien pelivelkojenkaan kyseessä ollessa ota tutkittavakseen väitteitä, jotka perustuvat lain tai hyvän tavan vastaisiin oikeustoimiin tai sopimusehtoihin.

Näin ollen tuomioistuin ei oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 25 §:n 3 momentin nojalla saa tässä tapauksessa hyödyntää lainvastaisesti hankittua todistetta, koska hyödyntäminen vaarantaa oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen ottaen huomioon asian laatu, todisteen hankkimistapaan liittyvä oikeudenloukkauksen vakavuus, hankkimistavan merkitys todisteen luotettavuudelle, todisteen merkitys asian ratkaisemisen kannalta ja muut olosuhteet.

B:n mukaan näyttö kokonaisuudessaan koostuu ulkomaisen viranomaisen Suomessa suorittamasta laittomasta salakuuntelusta ja valvonnasta. Oikea menettely olisi ollut se, että kansainvälisenä oikeusapuna olisi pyydetty Suomen viranomaisen apua ja toimia valvonnan suorittamiseksi. Tällöin menettely olisi pakkokeinolain mukaista ja vaatinut muun muassa perusteltua rikosepäilyä valvonnan kohteena olevaan henkilöön. Lupaa ei olisi edes ollut mahdollista antaa nyt kyseessä olevan kaltaiseen massavalvontaan. Ilman suomalaisen viranomaisen virka-apua ja pakkokeinolupaa ulkomaisen toimijan menettely täyttää rikoksen tunnusmerkistön. Rikoksen tunnusmerkistön täyttää myös menettely, jossa lainvastaisesti hankittua materiaalia edelleen esimerkiksi levitetään tai muutoin käytetään ilman asianomaisen henkilön lupaa. Kyseeseen tulee rikoslain 24 luvun yksityisyyden ja viestinnän suojan säännökset. Kyseisellä niin kutsutulla Anom-kuuntelulla tai -valvonnalla hankittu aineisto on hankittu lainvastaisesti Suomessa. Perustuslaissa olevia kansalaisten perusoikeuksia sekä Euroopan ihmisoikeussopimukseen kirjattuja ihmisoikeuksia rikkovalla edellä mainitulla menettelyllä hankittu näyttö olisi tullut asettaa hyödyntämiskieltoon, eikä sitä siten olisi tullut suomalaisessa oikeudenkäynnissä hyödyntää.

Kyseisellä tavalla hankitun aineiston käyttäminen vaarantaa syytteessä olevien henkilöiden oikeusturvaa loukaten heidän perusoikeuksiaan. Kuuntelu on tapahtunut massavalvontana ilman minkäänlaisia lupia. Aineisto ulkomaalaisen tiedustelu- tai poliisiviranomaisen antamana niin sanottuna lopputulosaineistona ei täytä tuomioistuimenettelyssä vaadittavaa kontradiktorista periaatetta. Toisella osapuolella ei ole mahdollisuuksia tarkistaa aineiston osalta sen hankkimisessa käytettyä tapaa, tekniikkaa, virhemahdollisuuksia tai ylipäänsä lopputulosten oikeellisuutta. Sen on hankkinut ulkomainen toimija, joka ei näitä tarkistuksia ja materiaalin tarkempaa tutkimista salli. Menettely ei täytä oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin edellytyksiä.

C:n mukaan ihmisoikeussopimuksen 8 artiklassa ja perustuslain 10 §:ssä perusoikeutena suojattua viestien salaisuutta voidaan rajoittaa ainoastaan lailla esimerkiksi rikosten tutkinnassa. Tämän johdosta esimerkiksi pakkokeinolaissa on säädetty edellytyksistä, joilla viestien salaisuutta voidaan yksilöidyn rikoksen tutkinnassa rajoittaa. Kyseisissä nimetyissä Anom-viesteissä on syyttäjän ilmoituksen mukaan kyse Suomen kansalaisten Suomessa käymistä viestittelyistä. Viestien tallennuksessa on ollut kyse niin sanotusta massatallennuksesta, eli ulkomaalainen viranomainen ei ole tutkinut mitään yksilöityä rikosta. Ulkomaalaisesta lainsäädännöstä ei voi johtaa toimivaltaa kohdistaa suomalaisiin Suomessa seurantaa ja valvontaa. Ulkomaalainen lainsäädäntö ei voi oikeuttaa Suomessa rikkomaan Suomen perustuslakia. Viestien tallentaminen on tapahtunut Suomessa lainvastaisesti, ja FBI:n menettely voisi täyttää Suomessa rikoksen tunnusmerkistön. Helsingin käräjäoikeus on katsonut ainakin kolmessa ratkaisussa, että Anom-viestit on hankittu lainvastaisesti (1.10.2021 päätös 21/3199, 8.11.2021 päätös 21/3456 ja 26.11.2021 päätös 21/3778).

Anom-viestit on tallennettu FBI:n peiteoperaatiossa ulkoiselle palvelimelle. Suomen viranomaisilla ei ole tarkempaa tietoa operaation yksityiskohdista ja sen teknisestä toteutuksesta. Suomen viranomaisilla ei ole myöskään tietoa Suomeen toimittamattoman materiaalin sisällöstä tai laajuudesta. Kenelläkään Suomessa ei ole virkavastuuta materiaalin oikeellisuudesta tai sen sisällöstä. Puolustuksella eikä tuomioistuimella ole mahdollisuutta kontrolloida materiaalin autenttisuutta ja oikeellisuutta. Puolustuksella ei ole myöskään mahdollisuutta tehdä tutkintapyyntöjä toimittamattoman aineiston tai tietojen osalta. Kaiken kaikkiaan materiaalin hyödyntämisen salliminen estäisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen. Näin ollen viestien esittäminen todisteena ei ole mahdollista oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 25 §:n 3 momentin nojalla.

D:n mukaan asiassa näyttönä esitetyt suomalaisten henkilöiden Anom-viestit on hankittu ilman pakkokeinolain asettamia edellytyksiä, ja ne kuuluvat viestintäsalaisuuden piiriin. Niiden käyttöä todisteena ei näin ollen tule sallia.

Vastaus

Syyttäjä on vastustanut vaatimuksia.

Anomissa on ollut kyse FBI:n peiteoperaatiosta. FBI rakensi Anomiksi kutsutun teknisen palvelimen, jolle se tallensi viestit, ja hallinnoi palvelinta. Peiteoperaatio on toteutettu viranomaisten toimesta Yhdysvaltojen lainsäädännön sallimalla tavalla, eikä kyse siten ole ollut haitta- tai vakoiluohjelmasta. Kun peiteoperaatio on toteutettu lain sallimalla tavalla, ei viestien hankintatapa voi olla laiton. Huomionarvoista on, että yhtäkään Anom-puhelinta ei ole telekuuntelussa tarkoitetulla tavalla kuunneltu. Anom-puhelimilla ei ole voinut soittaa vaan ainoastaan lähettää viestejä, mikä ei ole tapahtunut normaalissa puhelinverkossa. Viestiliikenne on tallentunut palvelimelle, josta viestit on saatu. Kun FBI:lla on ollut lainmukainen lupa peiteoperaatioon ja viestien tallentamiseen, on vaikea ymmärtää, missä lainvastaisuus olisi tapahtunut.

Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8 artikla sallii viestintäsalaisuuteen puuttumisen muun ohessa, jos se on välttämätöntä rikollisuuden estämiseksi, kuten tässä tapauksessa.

Kyse on ollut kansainvälisessä viranomaisyhteistyössä saaduista tiedoista, jotka ovat Suomessa käytettävissä riippumatta siitä, onko Suomen viranomaisilla mahdollisuus hankkia tietoja vastaavalla tavalla kansallisen pakkokeinolain sääntelyn perusteella. Tiedot on hankittu FBI:n toimesta heidän lainsäädäntönsä mukaisia edellytyksiä ja muotosäännöksiä noudattaen. Peiteoperaatiota ei ole toteutettu keskusrikospoliisin tai muunkaan suomalaisen viranomaisen pyynnöstä. Ei ole siten oleellista arvioida, olisiko Suomen lain mukaan voitu toteuttaa vastaavaa tiedonhankintaa. Keskeistä asiassa on, että FBI ei ole suorittanut esitutkintaa Suomessa, vaan Suomen viranomaiset ovat aloittaneet esitutkinnan suorittamisen FBI:n oma-aloitteisesti luovuttamien tietojen perusteella. Anomin tiedot on toimitettu keskusrikospoliisille FBI:n toimesta oma-aloitteisen tiedonluovutuksen perusteella niiltä osin kuin FBI on arvioinut asioiden liittyvän Suomessa tapahtuviin rikoksiin. Saatujen tietojen perusteella Suomen poliisille on syntynyt suorastaan velvollisuus ryhtyä toimenpiteisiin.

Kyse ei ole ollut sellaisesta viestiliikenteestä, johon telekuuntelu- tai televalvontalupa olisi soveltunut, koska viestintä ei ole tapahtunut suomalaisessa matkapuhelinverkossa. Olennaista on se, että Suomen viranomaiset eivät ole pyytäneet suorittamaan peiteoperaatiota tai hankkimaan todistusaineistoa. Näin ollen Suomen viranomaistenkaan ei ole tarvinnut hankkia pakkokeinolaissa säädettyjä lupia Anom-viesteihin. Saatujen – ei siis pyydettyjen – tietojen hyödyntämiseen todistusaineistona esitutkinnassa ja oikeudenkäynnissä on pyydetty oikeusaputeitse asianmukaiset luvat, jotka on saatu. Tietojen luovuttaminen on tapahtunut virallisen menettelyn mukaisesti Suomen ja Yhdysvaltojen keskinäisen rikostorjuntasopimuksen nojalla. Kyseisen sopimuksen tarkoituksena on tehostaa sopimuspuolten välistä yhteistyötä rikollisuuden estämiseksi ja torjumiseksi. Sopimuksen soveltamisalaan kuuluvat teot, jotka täyttävät sopimuspuolten kansallisen lainsäädännön nojalla sellaisen rikoksen tunnusmerkistön, josta langetettava enimmäisrangaistus on enemmän kuin yksi vuosi vankeutta tai sitä ankarampi rangaistus. Lisäksi sopimuksessa todetaan, että sopimuspuolet voivat toimittaa 6 kappaleessa tarkoitetulle toisen sopimuspuolen kansalliselle yhteyspisteelle vakavien rikosten ja terrorismirikosten estämiseksi, paljastamiseksi ja tutkimiseksi kansallista lainsäädäntöä noudattaen yksittäistapauksissa ja myös ilman pyyntöä 2 kappaleessa tarkoitettuja henkilötietoja, jos tämä on tarpeen silloin, kun tiettyjen tosiseikkojen perusteella voidaan olettaa, että rekisteröidyt muun muassa tekevät tai ovat tehneet vakavan rikoksen tai osallistuvat järjestäytyneen rikollisryhmän tai -järjestön toimintaan. Näin ollen estettä käyttää Anom-viestintää todisteena ei tälläkään perusteella ole.

C on valituksessaan viitannut siihen, että Helsingin käräjäoikeudessa on kolmessa ratkaisussa katsottu viestien hankinnan tapahtuneen lainvastaisesti. Kyseessä on kahden eri tuomarin näkemys. Helsingin käräjäoikeudessa on annettu vähintään yhtä monta ratkaisua, joissa viestien hankinnan ei ole katsottu tapahtuneen lainvastaisesti (päätökset 8.12.2021 nro 21/3934 asiassa R 21/9313, 29.6.2021 nro 21/2010 asiassa R 21/5146 ja 3.11.2021 nro 21/3387 asiassa R 21/8040). Vastaavasti on päätetty Lapin käräjäoikeudessa (päätökset 25.10.2021 asiassa R 21/1845 ja 16.12.2021 asiassa R 21/2168) sekä Päijät-Hämeen käräjäoikeudessa (päätös 10.1.2022 asiassa R 21/1990).

Siinäkin tapauksessa, että hovioikeus vastoin syyttäjän käsitystä katsoisi, että Anom-viestit olisi hankittu lainvastaisesti, ei niitä OK 17 luvun 25 §:ssä säädetyn johdosta ole perusteita asettaa hyödyntämiskieltoon. Suomen viranomaiset ovat saaneet Anom-materiaalin käyttöönsä lainmukaisella tavalla ja Yhdysvaltojen oikeusministeriön myöntämällä luvalla. Mitään aihetta olettaa tietojen olevan mahdollisesti lainvastaisesti hankittuja ei ole ollut. Anom-puhelimet ovat olleet käytössä pääsääntöisesti järjestäytyneen ja muun vakavan rikollisuuden alalla toimivilla henkilöillä, joiden keskinäiseen yhteydenpitoon salattu viestintäjärjestelmä on ollut ehdoton edellytys. Rikosten selvittämiseen on ollut painava yhteiskunnallinen tarve ja tiedonhankinnalle hyväksyttävä syy. Anom-viestintäjärjestelmä ei ole ollut yleisesti ihmisten käyttöön saatavilla, ja se on ollut tarkoitettu rikolliseen toimintaan. Tiedonhankinta on siten ollut kohdennettua ja rajattu vain tiettyyn henkilöpiiriin. Rikollisten välinen rikollista toimintaa koskeva viestintä ei myöskään kuulu perusoikeuksien ydinsisältöön, jos se ylipäätään voi edes nauttia perusoikeuksien suojaa. Rikosten laatu ja vakavuus sekä niiden selvittämisintressi puoltavat sitä, että viestejä saa käyttää todisteena. Anom-viesteissä ei myöskään ole kyse tiedosta, johon ylimääräistä tietoa koskevaa säännöstä sovelletaan. Yhdysvaltojen myöntämässä hyödyntämisluvassa ei ole myöskään asetettu rikosnimikekohtaisia rajoituksia tiedon käytölle.

Hovioikeuden ratkaisu

Perustelut

Riidattomat seikat ja kysymyksenasettelu

Riidattomana voidaan pitää sitä, että Federal Bureau of Investigation (jäljempänä FBI) on toteuttanut Troijan Shield -nimisen operaation, jossa FBI oli rakentanut palvelimen, jolle niin kutsuttujen Anom-puhelimien välinen salattu viestiliikenne on tallentunut. Keskusrikospoliisi on saanut FBI:n toteuttaman oma-aloitteisen kansainvälisen tiedonluovutuksen perusteella tietoa sellaisista sanotulle palvelimelle tallentuneista viesteistä, joissa FBI:n suorittaman analyysin perusteella arvioitiin olevan jokin yhteys Suomeen. Poliisi on käyttänyt näitä viestejä alkuvaiheessa esitutkintojen suuntaamiseksi ja myöhemmin esitutkinnoissa rikosten selvittämiseksi. Yksittäisten tietojen käyttämiselle todisteena on saatu Yhdysvaltoihin osoitetun oikeusapupyynnön kautta hyväksyntä. Näitä niin kutsuttuja Anom-viestejä on nimetty todisteeksi myös valituksenalaisessa rikosasiassa jokaisen vastaajan osalta. Tämä viestintä on tapahtunut Suomessa. Käräjäoikeus on hylännyt asiassa esitetyt hyödyntämiskieltovaatimukset 28.9.2021 julistamallaan päätöksellä. Vastaajat ovat hovioikeudessa uudistaneet hyödyntämiskieltovaatimuksensa edellä selostetun mukaisesti.

Kysymys on siitä, onko Anom-viestit hankittu lainvastaisesti, ja jos on, onko niiden hyödyntäminen todisteena evättävä.

Sovellettavat oikeusohjeet

Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklasta ilmenevä oikeus oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin sekä saman sopimuksen 8 artiklasta ja KP-sopimuksen 17 artiklasta ilmenevä yksityiselämän suoja saavat kansalliset vastineensa Suomen perustuslaissa. Sen 10 §:n 2 momentista käy ilmi, että kirjeen, puhelun ja muun luottamuksellisen viestin salaisuus on loukkaamaton. Säännös on välineneutraali, eli kaikki luottamukselliseksi tarkoitetut viestit nauttivat perustuslain suojaa riippumatta viestin välittämisessä käytettävästä menetelmästä (Hallberg ym: Perusoikeudet, 2011, s. 405). Jo ennen vuoden 1995 perusoikeusuudistusta eduskunnan perustuslakivaliokunta luonnehti puhelinsalaisuuden koskevan teleyhteyden kumpaakin osapuolta ja käsittävän niin viestin sisällön kuin senkin, ketkä ovat yhteydessä keskenään. Salaisuuden nauttima suoja merkitsee valiokunnan mukaan estettä viestin välittömälle kuuntelemiselle sekä myös viestin ja sitä koskevien suojattujen tietojen tallentamiselle ja tallenteen käytölle (PeVL 8/1994 vp, s. 1). Perustuslain 10 §:n 4 momentin mukaan lailla voidaan säätää välttämättömistä rajoituksista viestin salaisuuteen yksilön tai yhteiskunnan turvallisuutta taikka kotirauhaa vaarantavien rikosten tutkinnassa, oikeudenkäynnissä, turvallisuustarkastuksessa ja vapaudenmenetyksen aikana sekä tiedon hankkimiseksi sotilaallisesta toiminnasta taikka sellaisesta muusta toiminnasta, joka vakavasti uhkaa kansallista turvallisuutta. Lailla tarkoitetaan eduskuntalakia, ja millään muulla tavalla kuin eduskuntalailla säätämällä viestin salaisuutta ei voida rajoittaa (HE 309/1993 vp, s. 29 ja 40).

Perustuslain 21 §:n mukaan jokaisella on oikeus saada asiansa käsitellyksi asianmukaisesti ja ilman aiheetonta viivytystä lain mukaan toimivaltaisessa tuomioistuimessa tai muussa viranomaisessa sekä oikeus saada oikeuksiaan ja velvollisuuksiaan koskeva päätös tuomioistuimen tai muun riippumattoman lainkäyttöelimen käsiteltäväksi. Käsittelyn julkisuus sekä oikeus tulla kuulluksi, saada perusteltu päätös ja hakea muutosta samoin kuin muut oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin ja hyvän hallinnon takeet turvataan lailla.

Oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 25 §:ssä säädetään todisteen hyödyntämiskiellosta. Sen 1 ja 2 momentissa säädetään hyödyntämiskiellosta koskien kiduttamalla tai itsekriminointisuojan vastaisesti hankittua todistelua, mistä ei ole tässä asiassa kysymys. Pykälän 3 momentin mukaan muussa tapauksessa tuomioistuin saa hyödyntää myös lainvastaisesti hankittua todistetta, jollei hyödyntäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista ottaen huomioon asian laatu, todisteen hankkimistapaan liittyvä oikeudenloukkauksen vakavuus, hankkimistavan merkitys todisteen luotettavuudelle, todisteen merkitys asian ratkaisemisen kannalta ja muut olosuhteet.

Lakivaliokunnan mukaan viimeksi mainitun lainkohdan soveltamista tulee arvioida ennen kaikkea sen valossa, loukkaisiko lainvastaisesti hankitun todisteen hyödyntäminen perustuslain 21 §:n tai ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan mukaista oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin. Valiokunta on, korostettuaan todisteiden vapaan harkinnan periaatteen ensisijaisuutta, lisäksi antanut seuraavia yleisiä ohjeita säännöksen soveltamisesta. Ratkaistaessa sitä, olisiko lainvastaisesti hankittu todiste asetettava hyödyntämiskieltoon, tuomioistuimen tulee aina suorittaa kokonaisvaltainen arviointi: harkinnassa eri suuntiin vaikuttaa yhtäältä asian selvittämisintressi ja toisaalta tapahtuneen perus- tai muun oikeudenloukkauksen vakavuus ja oikeusturvanäkökohdat. Oikeusjärjestyksen tulee vain hyvin poikkeuksellisesti kieltää todisteiden käyttäminen niiden hankkimisessa tehtyjen virheiden johdosta. Selvänä on pidettävä esimerkiksi sitä, että muotovirheet taikka muut sellaiset puutteet tai virheet eivät voi johtaa hyödyntämiskieltoon. Todisteiden hyödyntämiskiellon tarkoitus ei ole toimia kurinpitokeinona, jolla puututtaisiin viranomaistoiminnan virheisiin tai puutteisiin. Lainvastaisesti hankittujen todisteiden hyödyntämiskielto voi tulla kyseeseen vain hyvin poikkeuksellisissa tilanteissa (LaVM 19/2014 vp, s. 6–7).

Oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 25 §:n 3 momentissa mainitulla asian laadulla harkintaperusteena tarkoitetaan sitä, että mitä vakavampi rikos on kyseessä, sitä korkeampi kynnys on hyödyntämiskiellolle. Myös Euroopan ihmisoikeustuomioistuin (EIT) on antanut asian laadulle tosiasiassa merkitystä punnitessaan yksittäisen tapauksen olosuhteita, vaikka se ei ole yleisesti omaksunut tällaista harkintaperustetta. Todisteen hankkimistapaan liittyvän oikeudenloukkauksen vakavuuden osalta on kiinnitettävä huomiota siihen, mitä oikeutta todistetta hankittaessa on loukattu ja kuinka vakavasti. Etenkin todisteen hankkiminen epäinhimillisellä ja halventavalla tavalla voi johtaa hyödyntämiskieltoon. Varsin moitittavana voidaan pitää todisteen hankkimista rikoksella. Erityisesti näin on asianlaita, kun on ryhdytty tahalliseen rikokseen todisteen saamiseksi. Viranomaisen toteuttamassa lainvastaisessa niin sanotussa rikosprovokaatiossa henkilö yllytetään tekemään rikos, jota hän ei olisi ilman yllytystä tehnyt. Tällainen virhe on EIT:n oikeuskäytännössä korjattu asettamalla todisteen hyödyntämiskielto. Jos todiste sen sijaan on joutunut viranomaisen käsiin kolmannen osapuolen tekemän rikoksen perusteella, hyödyntämiskielto voi ulottua siihen vain erittäin poikkeuksellisesti. Todisteen hankkimistapa voi vaikuttaa henkilötodistelun luotettavuuteen helpommin kuin reaalitodisteeseen. Hankkimistapa voi antaa aiheen kyseenalaistaa esinetodisteen aitouden tai muuttumattomuuden. Todisteen merkitystä asian ratkaisemisen kannalta harkintaperusteena voi luonnehtia siten, että mitä tärkeämpi todiste on kysymyksessä, sitä korkeampi on kynnys sen asettamisesta hyödyntämiskieltoon. Muuna huomioon otettavana olosuhteena voivat olla sellaiset tapauskohtaiset todisteen esittämisestä aiheutuvat seuraukset, jotka eivät välittömästi liity asian selvittämiseen. (HE 46/2014 vp, s. 93–94, LaVM 19/2014 vp, s. 20–21 ja Rautio & Frände: Todistelu - Oikeudenkäymiskaaren 17 luvun kommentaari, 2020, s. 193–196).

Asianosaisen tulisi esittää väite ja tuomioistuimen tulisi ratkaista mahdollisimman aikaisessa vaiheessa kysymys todisteen hyödyntämiskiellosta. Todisteen asettamisesta hyödyntämiskieltoon voi seurata, että asianosaiset haluavat tarjota korvaavaa näyttöä, joten asiasta tulisi päättää ennen pääkäsittelyä (Rautio & Frände mts. 207). Oikeudenkäynnissä tulisi pyrkiä siihen, että hyödyntämiskielto ratkaistaan esikysymyksenä (VaaHo 2019:8).

Johtopäätökset

Koska Anom-viestintä on tässä tapauksessa riidattomasti tapahtunut Suomessa ja kun se on epäilemättä ollut luottamukselliseksi tarkoitettua, on viesteissä kysymys Suomen perustuslain 10 §:n 2 momentin suojaamasta luottamuksellisesta viestinnästä. Tästä johtuu, että viestintään puuttuminen toteutuneella tavalla voi olla laillista ainoastaan, jos se perustuu johonkin saman pykälän 4 momentissa tarkoitettuun eduskuntalailla säädettyyn rajoitukseen luottamuksellisen viestin suojaan.

Tämä tarkoittaa, että luottamuksellista viestintää voidaan sitä suojaavaa perusoikeutta loukkaamatta käyttää oikeudenkäynnissä todisteena viestinnän osapuolten suostumuksetta ainoastaan, jos tiedot viestinnästä on hankittu pakkokeinolain salaisia pakkokeinoja koskevien säännösten tai muiden salaista tiedonhankintaa sääntelevien eduskuntalakien mukaisessa järjestyksessä. Yhdysvaltain lainsäädännöllä ei voida murtaa Suomen perustuslaissa säädettyä luottamuksellisen viestin suojaa niin, että näitä kotimaisia säännöksiä noudattamatta hankittu luottamuksellinen viestintä olisi syyttäjän käytettävissä oikeudenkäynnissä Suomessa aivan samalla tavalla kuin niitä noudattaen hankittu viestintä.

Edellä todetulla tavalla perustuslaki suojaa luottamuksellista viestintää välineneutraalisti. Tämä tarkoittaa, ettei sillä tekniikalla, jolla viestintä on järjestetty, eikä sillä, missä maassa sijaitsevaan palvelimeen viestit ovat päätyneet ja sieltä talteen otettu, ole merkitystä. Kaikenlainen viestin lähettäminen ja vastaanottaminen on suojattua Suomessa myös matkapuhelinverkon ulkopuolella.

Viestien hankkimisessa FBI:n haltuun on ollut kysymys rikoksen paljastamiseksi, estämiseksi ja tutkimiseksi tehdystä salaisesta tiedonhankinnasta. Tässä oikeudenkäynnissä käytettävän tiedon hankintaan on ryhdytty ilman mitään konkreettista tiettyä vastaajaa koskevaa rikosepäilyä, mitä pakkokeinolain mukaisten salaisten pakkokeinojen käyttö edellyttää. Mainitunlaisesta salaisesta tiedonhankinnasta säädetään Suomessa poliisilaissa, pakkokeinolaissa sekä rikoksen torjunnasta tullissa ja rajavartiolaitoksessa annetuissa laeissa. Viestintää ei ole väitettykään hankitun FBI:n haltuun näiden säännösten edellyttämällä tavalla, eivätkä mitkään eduskuntalait muutoinkaan sisällä säännöstä, jonka perusteella tällaista FBI:n toteuttamaa luottamukselliseen viestintään puuttumista voitaisiin pitää perustuslain 10 § 4 momentin mukaisena viestin salaisuuden laillisena rajoittamisena. Viestit on näin ollen alun perin hankittu laittomasti, vaikka ne onkin sittemmin toimitettu Suomen poliisille laillisesti syyttäjän tarkoittaman, yhteistyön tehostamisesta rikollisuuden estämiseksi ja torjumiseksi tehdyn, Suomen ja Yhdysvaltojen välisen valtiosopimuksen nojalla.

Kysymys siitä, estääkö tämä lainvastaisuus Anom-viestien hankinnassa niiden hyödyntämisen todisteena, ratkeaa siten oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 25 §:n 3 momentin mukaan. Pykälän soveltamisen kannalta on jossakin määrin ongelmallista se, että todisteen hyödyntämistä koskeva harkinta ei ole aina selkeästi erotettavissa todisteen näyttöarvoa koskevasta harkinnasta. Tämä johtuu etenkin siitä, että EIT arvioi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista jälkikäteen, jolloin sen käytettävissä on kansallisten tuomioistuinten ratkaisut sekä todisteen hyödyntämisestä että sen näyttöarvosta todistusharkinnassa osana muuta todistelua. Tämän vuoksi käsittelyratkaisun tekeminen todisteen tai määrättyjen todisteiden hyödyntämisestä jo ennen pääasian pääkäsittelyä ja ennen kuin koko todistelu on vastaanotettu ei ole aina vaikeuksitta tehtävissä. Edellä todetulla tavalla on kuitenkin olemassa painavia näkökohtia sen puolesta, että käsittelyratkaisu tulisi tehdä ennen pääasian pääkäsittelyä. Hovioikeus katsoo, että tässä asiassa tällainen käsittelyratkaisu on tehtävissä etukäteen. Näin ollen hovioikeus arvioi kysymystä oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 25 §:n 3 momentin arviointikriteerien pohjalta seuraavasti.

Kysymys on syytteiden mukaan lajissaankin vakavista törkeistä huumausainerikoksista. Rikosten laatu puhuu siten vahvasti viestien hyödyntämiskieltoon asettamista vastaan.

Mitä tulee vastaajien väitteisiin viranomaisten tekemistä rikoksista, hovioikeus arvioi olevan mahdollista, että edellä laittomaksi arvioitu viestien hankintatapa Yhdysvalloissa täyttäisi Suomessa tehtynä jonkun rikoslain 38 luvussa tarkoitetun tieto- tai viestintärikoksen tunnusmerkistön. Tällä ei ole kuitenkaan ratkaisevaa merkitystä, koska Suomen syyttäjäviranomaiset ovat saaneet aineiston haltuunsa laillisesti kansainvälisten oikeusapusopimusten mukaisesti.

Operaation toteuttamistavalla – puhelimien salaiseksi markkinoimisella ja niiden jakelulla rikollisia liityntöjä omaavien henkilöiden kautta – on asiassa kahdenlainen merkitys. Toisaalta siitä johtuu, että valvotun viestinnän on alusta saakka voitu perustellusti epäillä liittyvän vakavaan rikollisuuteen, mikä vähentää tietojen lainvastaisen hankintatavan merkitystä hyödyntämiskiellon puolesta puhuvana seikkana. Voidaan nimittäin olettaa, että ottaessaan tällaisen puhelimen käyttöönsä rikoksentekijä on jo tehnyt rikoksentekopäätöksensä. Toisaalta operaation voidaan arvioida kyseenalaisella tavalla helpottaneen valvonnan kohteena olevien henkilöiden rikoksentekopäätösten tekemistä, koska päätöksentekoon on voinut ratkaisevasti vaikuttaa FBI:n levittämä erehdyttävä tieto puhelinten salausominaisuuksista. Tämä tulee ottaa huomioon hyödyntämiskieltoa puoltavana seikkana, vaikka kysymys ei olekaan rikokseen taivuttamisesta eikä siten EIT:n kielletyksi rikosprovokaatioksi katsomasta yllyttämisestä jonkin määrätyn rikoksen tekemiseen.

Viestien todisteeksi hyväksymisen puolesta puhuu se, että ne on hankittu vakavien rikosten selvittämiseksi ja estämiseksi. Tämä tarkoitus vastaa Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8 artiklan 2 kohdassa tarkoitettua perustetta poiketa yksityiselämän suojasta. Viestien hankinnassa ei myöskään ole kajottu yksityiselämän ja luottamuksellisen viestin suojan ydinalueelle, kuten perhe-elämää taikka lain suojaamia arkaluontoisia tietoja koskevaan viestintään. Kyse ei liioin ole epäinhimillisellä tai halventavalla tavalla hankituista todisteista.

Kokoavana johtopäätöksenä kolmessa edellisessä kappaleessa lausutusta hovioikeus katsoo, että viestien hankintaan on liittynyt varsin epäsovinnaisena pidettäviä piirteitä, koska tiedot vastaajien viestinnästä on alun perin hankittu noudattamatta mitään eduskuntalakia. Vaikka tämä seikka puhuu hyödyntämiskiellon asettamisen puolesta, voidaan sitä vastaan puhuvia argumentteja erityisesti loukkauksen hyväksyttävän tavoitteen johdosta pitää oikeudenloukkauksen vakavuuden kokonaisarvioinnissa vähintään yhtä painavina.

Asiassa ei ole tullut ilmi mitään konkreettista seikkaa, joka viittaisi siihen, että kysymyksessä olevat valtion viranomaisen hankkimat viestit eivät ole todellisia tai että niiden sisältöä olisi vääristelty. Tämän vuoksi hyödyntämiskielto ei saa tukea hankkimistavan vaikutuksesta todisteen luotettavuuteen. Vastaava johtopäätös pätee myös todisteen merkitystä tarkoittavan arviointiperusteen kohdalla, kun huomioon otetaan, että asiassa tullaan jokaisen valittajan osalta esittämään muutakin todistelua. Muina olosuhteina huomioon otettavia merkityksellisiä seikkoja ei ole ilmi tullut.

Asiaa tällä tavoin oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 25 §:n 3 momentissa asetettujen arviointikriteerien perusteella harkittuaan hovioikeus toteaa, ettei viestien esittäminen todisteena kokonaisuutena arvioiden vaarantaisi sillä tavalla oikeudenkäynnin oikeudenmukaisuutta, että viestit olisi asetettava ehdottomaan hyödyntämiskieltoon. Puolustuksella on mahdollisuus riitauttaa vastaajien kirjoittamiksi väitetyistä viesteistä ilmenevien seikkojen oikeellisuus, koska syyttäjällä ja puolustuksella on käytettävissä sama FBI:n kokoama aineisto. Viestien esittämisen todisteena ei siten voida katsoa loukkaavan Suomen perustuslain ja Euroopan ihmisoikeussopimuksen takaamaa oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin, jossa todistelua harkitaan oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 1 §:n 2 momentissa säädettyyn vapaaseen todistusharkintaan perustuen. Rikosepäilyjen erittäin vakavasta laadusta johtuva asian korostunut selvittämisintressi puhuu viestinnän todisteena hyödyntämisen puolesta. Näin ollen perusteita vapaan todistelun periaatteesta poikkeamiselle ei ole ja vaatimus Anom-viestien asettamisesta hyödyntämiskieltoon on hylättävä.

Lainvastaisesti hankitun todistelun näyttöarvo arvioidaan kuitenkin vasta, kun todistelu on kokonaisuudessaan otettu vastaan. Vapaata todistusharkintaa rajoittaa EIT:n ratkaisukäytäntö lainvastaisesti hankitun todistelun asemasta. Sen mukaan kotimaisen lainsäädännön tai 8 artiklan vastaisesti yksityiselämän suojaa loukkaamalla hankitulle todistelulle voidaan antaa arvoa näytön arvioinnissa, jos se ei muodosta asiassa ainoaa näyttöä ja puolustuksella on ollut mahdollisuus riitauttaa sen sisällön oikeellisuus ja kyseenalaistaa sen hyödyntäminen (Bykov vs. Russia 10.3.2009, suuri jaosto, kohdat 88–105; Lee Davies vs. Belgium 28.7.2009 kohdat 40–53; Schenk vs. Switzerland 12.7.1988 kohdat 47–48). Toisaalta silloinkin, kun lainvastaisella todisteella on suuri painoarvo näytön arvioinnissa, mutta mitään riskiä sen sisällön virheellisyydestä ei ole, sitä tukevan todistelun tarve on vähäisempi (Khan vs. The United Kingdom 4.10.2000 kohta 37; Dragojevic vs. Croatia 15.1.2015 kohdat 127–135; Prade vs. Germany 3.3.2016 kohdat 74–76; Kobiashvili vs. Georgia 14.3.2019 kohdat 56–58; Hambardzumyan vs. Armenia 5.12.2019 kohdat 74–76).

Näiden näkökohtien merkitys tämän asian näytön arvioinnissa ja sen olosuhteissa jää tehtäväksi syytekohdittain ja vastaajakohtaisesti vasta tuomiossa, kun näyttö on kokonaisuudessaan otettu vastaan.

Päätöslauselma

Hyödyntämiskieltovaatimukset hylätään.

- - - - - - - - - - -

Asian ratkaisseet hovioikeuden jäsenet:

hovioikeudenneuvos Aki Rasilainen
hovioikeudenneuvos Marleena Tuikkala
hovioikeudenneuvos Harri Tuhkanen

Esittelijä: hovioikeuden esittelijä Inka Jääskeläinen

Äänestys

Eri mieltä olevan jäsenen lausunto asiassa R 21/1261

Hovioikeudenneuvos Marleena Tuikkala:

Erimielisyyteni koskee ainoastaan ratkaisun perusteluja siltä osin, kuin enemmistö on katsonut Anom-viestit hankitun alun perin laittomasti. Asian riidattomat seikat ja sovellettavat oikeusohjeet on enemmistön perusteluissa oikein selostettu.

Asiassa hyödyntämiskieltoon vaaditut viestit ovat peräisin FBI:n toteuttamasta operaatiosta, jossa se on rakentanut ja tarjonnut peiteoperaation kautta käyttöön teknisen palvelimen (Anom). Tätä on käytetty Anom-sovelluksen sisältävillä puhelimilla, joilla on voinut ainoastaan lähettää viestejä toiseen vastaavan sovelluksen omaavaan puhelimeen. Viestintä puhelimilla on tapahtunut käyttäjien käsityksen mukaan salatusti, mutta tosiasiassa viestiliikenne on tallentunut FBI:n hallinnoimalle palvelimelle. Viestintä on edellyttänyt erityisen laitteen hankkimista (Anom-puhelin). Sanotut puhelimet ovat olleet peräisin ulkomailta, eikä niitä ole ollut Suomessa yleisesti saatavilla.

Tiedonhankintaa puhelimilla lähettyjen viestien sisällöstä ei ole toteutettu Suomen viranomaisten pyynnöstä tai myötävaikutuksesta, vaan kyse on ollut FBI:n oma-aloitteisesti toteuttamasta operaatiosta. Tiedonhankinta ei ole kohdistunut yleiseen viestintään, vaan on ollut kohdennettua ja koskenut rajatun henkilöpiirin FBI:n rakentamalle palvelimelle tallentunutta viestintää, jonka on voitu olettaa sisältävän rikoksia koskevia tietoja.

Tiedonhankinta on siten tapahtunut ulkomailla ulkomaisen viranomaisen toimesta ulkomailla sijaitsevalta palvelimelta. Katson, että tiedonhankinnan laillisuutta koskee siten paikallinen lainsäädäntö ja määräykset, eikä Suomen lainsäädäntö lähtökohtaisesti tule FBI:n operaation laillisuuden arvioinnissa sovellettavaksi huolimatta siitä, että palvelimelle on tallentunut myös joidenkin suomalaisten Anom-puhelimen käyttöönsä hankkineiden Suomessa tapahtunutta viestintää.

Asiassa ei ole ilmennyt aihetta epäillä, etteikö FBI:n toteuttamaa tiedonhankintaa ole toteutettu kyseistä viranomaista koskevan lainsäädännön mukaisia edellytyksiä ja muotomääräyksiä noudattaen tai että siihen muuten olisi liittynyt epäsovinnaisena pidettäviä piirteitä. Se, että käyttöön on luovutettu salaiseksi viestintävälineeksi markkinoituja puhelimia, ei ole yllyttämistä mihinkään rikokseen, eikä sanotun menettelyn voi muutoinkaan katsoa ratkaisevalla tavalla vaikuttaneen valvonnan kohteena olevan henkilön rikoksentekopäätöksen tekemiseen.

Viestit on sittemmin toimitettu Suomen poliisille laillisesti syyttäjän tarkoittaman, yhteistyön tehostamisesta rikollisuuden estämiseksi ja torjumiseksi tehdyn, Suomen ja Yhdysvaltojen välisen valtiosopimuksen nojalla. Viestien käyttöön todisteena on annettu lupa Yhdysvaltain oikeusministeriön toimesta.

Edellä mainituin perustein katson, että Anom-viestejä koskenut tiedonhankinta ei ole menettelyllisesti tapahtunut lainvastaisesti ja oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 25 §:n 3 momentin säännös lainvastaisesti hankitun todisteen hyödyntämisestä ei siten tule sovellettavaksi.

Oikeuskirjallisuudessa on katsottu, että laillisestikin hankittu todiste voidaan asettaa hyödyntämiskieltoon, jos todisteen käyttämisestä seuraisi (vakava) perusoikeuden loukkaus ja etenkin silloin, kun todisteen esittäminen loukkaisi vakavasti yksityisyyteen liittyviä oikeuksia (Riekkinen, Juhana: Sähköiset todisteet rikosprosessissa, 2019). Asiassa on siten vielä arvioitava, loukkaako Anom-viestien käyttäminen todisteena käsillä olevassa rikosprosessissa vakavasti perustuslaissa ja kansainvälisissä ihmisoikeussopimuksissa suojattua oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin tai yksityiselämän suojaa. Tämä arviointi perustuu suurelta osin samoihin arviointikriteereihin kuin edellä sanotun oikeudenkäymiskaaren säännöksen mukaisesti lainvastaisesti hankitun todisteenkin osalta, jota on käyty läpi enemmistön perusteluissa. Tältä osin kiinnitän huomiota seuraavaan.

Suomen perustuslain mukaan luottamuksellisen viestin salaisuus on lähtökohtaisesti loukkaamaton. Ihmisoikeussopimuksen 8 artiklan sekä perustuslain 10 §:n mukainen yksityiselämän ja luottamuksellisen viestin suoja ei ole kuitenkaan ehdoton. Oikeuteen voidaan puuttua lain nojalla silloin, kun se on välttämätöntä rikosten selvittämiseksi tai yhteiskunnan turvallisuutta vaarantavien rikosten tutkinnassa. Viestisalaisuus on pakkokeinolainkin mukaan murrettavissa ja lupa telekuunteluun ja -valvontaan voidaan lain 10 luvussa tarkemmin säädetyin edellytyksin myöntää, kun rikoksesta epäiltyä on syytä epäillä törkeästä huumausainerikoksesta.

Todisteeksi esitetyt viestit on hankittu erittäin vakavien rikosten selvittämiseksi ja siten hyväksyttävässä tarkoituksessa. Kyse ei ole ollut laajaa yleisöä koskevasta verkkovalvonnasta. Viestien hankinnassa ei ole myöskään kajottu luottamuksellisen viestinnän suojan ydinalueelle, kuten perhe-elämää taikka lain suojaamia arkaluontoisia tietoja koskevaan viestintään. Kyse ei liioin ole epäinhimillisellä tai halventavalla tavalla hankituista todisteista.

Asiassa ei ole tullut ilmi mitään konkreettista seikkaa, joka viittaisi siihen, että todisteeksi esitetyt viestit eivät ole todellisia tai että niiden sisältöä olisi vääristelty. Puolustuksella on mahdollisuus valvoa ja riitauttaa vastaajien kirjoittamiksi väitetyistä viesteistä ilmenevien seikkojen oikeellisuutta, koska syyttäjällä ja puolustuksella on käytettävissä sama FBI:n kokoama aineisto.

Edellä mainitulla perusteella katson, että kokonaisuutena arvioiden viestien esittäminen todisteena ei johda sellaiseen vakavaan perusoikeuksien loukkaukseen tai oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin vaarantumiseen, että todisteet olisi asetettava hyödyntämiskieltoon. Näin ollen katson kuten enemmistö, että perusteita vapaan todistelun periaatteesta poikkeamiselle ei ole ja vaatimus Anom-viestien asettamisesta hyödyntämiskieltoon on hylättävä.

Vakuudeksi: Hovioikeudenneuvos Marleena Tuikkala

Lainvoimaisuustiedot:

Vailla lainvoimaa.